外观设计专利申请中常见包装类产品的表面有专利标注内容。针对上述标注内容中出现的不规范标注行为以及假冒专利标注行为，本文依据现行法律规定进行了分析说理。同时重点针对外观设计专利申请过程中出现的假冒专利标注行为的认定及法律适用问题进行了详细分析。最后，给出申请人在专利申请时进行专利标注行为的合理建议。

　　众所周知，在发明、实用新型、外观设计三种专利中，外观设计专利是一种较为特殊的专利。因为外观设计专利申请文件中包含视图类文件，且其专利权的保护范围也是以表示在外观设计图片或照片中的该产品的外观设计为准，外观设计简要说明只起到解释说明的作用。由于视图是以直观的图像形式展示产品的外观，故而在外观设计专利申请中较常出现产品表面标注专利相关信息的行为。在审查实践中，包装类产品(例如，包装盒、包装袋、包装桶等)又是该标注行为常见的产品载体。其标注形式大体可分为两种情形：一是文字内容的标注。例如在产品或其包装表面标明“专利产品，仿冒必究”“中国专利”等文字。二是专利号的标注。该类情形主要包括：①虚假标注他人的专利号;②伪造或变造专利号;③将尚未授权的专利申请或已经终止的专利冒充有效专利。那么针对上述专利标注行为，在外观设计专利审查过程中应如何认定及合理适用法律条款?申请人在专利申请时又应如何规范地进行专利标注?本文试图通过对我国相关法律规定的分析给出合理的建议。

　　法律规定

　　专利法第十七条第二款规定：“专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标识。”由该条文规定可知，我国专利法赋予了专利权人合法的专利标识标注权，专利申请人在进行外观设计专利申请时有权在其产品或产品包装表面标注专利标识。与此同时，专利法实施细则第八十三条又规定：“专利权人依照专利法第十七条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。专利标识不符合前款规定的，由管理专利工作的部门责令改正。”该条规定则进一步明确了专利标识标注不规范行为的执法主体为管理专利工作的部门。而根据专利法实施细则第七十九条的规定，管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。同时，关于如何规范地进行专利标注，国家知识产权局于2012年3月8日发布的《专利标识标注办法》中也做出了详细的规定。其中第八条对于不规范标注行为的执法主体也做出了规定：专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。专利标识标注不当，构成假冒专利行为的，由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。

　　行为认定及法律适用

　　根据上述规定，国家知识产权局及其专利审查部门并不是专利标识标注不规范行为的执法主体。那么，在专利审查过程中出现的不合法标注行为，又应当如何认定及适用法律?本文将区分不规范的标注行为和假冒专利标注行为两种情况进行具体分析。

　　①标注不规范行为。该类行为主要是指申请人在产品表面标注了属于自己的真实有效的专利号，但未标明专利权的类别，或者只标注了相关文字，但是未标注专利号，或者在专利权授予前在产品或产品包装表面标注，但未标明“专利申请，尚未授权”字样等不规范的行为。例如，申请人在提交的包装盒产品表面标注了“专利号”字样且写明了相关专利号，但是根据《专利标识标注办法》第五条的相关规定，行为人标注专利标识的，应当采用中文标明专利权的类别。该案例中申请人未明确采用中文标明专利权的类别，因此属于不规范标注行为。按照该办法的相关规定，其不规范标注行为应当由管理专利工作的部门责令改正，专利审查部门在专利初步审查过程中可以不予处理。上述标注不规范行为在审查过程中不予处理，待专利公布后交由相应的管理专利工作的部门处理的流程设置也不会对申请人的专利权稳定性造成影响。原因是外观设计专利不保护文字的字音字义，故上述不规范标注的产品在获得授权后，其后续改正不规范的文字标注等内容并不会对其专利权的保护范围产生实质性影响。因此，对于审查过程中遇到的专利标注不规范行为，笔者认为专利审查部门可以不予处理。

　　②假冒专利标注行为。假冒专利标注行为一般指在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号。假冒专利标注行为属于假冒专利行为中最为常见的一种，同时也是在专利审查实践中最为常见的情形。而要认定该种行为的处理方式及法律适用问题，首先应当了解我国关于假冒专利行为的相关法律规定及背后法理依据。

　　假冒专利行为一般可分为假冒他人专利和冒充专利两种情形。在2000年修订的专利法中，这两种情形是分别以独立的法条规定的。并且该两种情形所需承担的法律责任明显不同。2000年专利法第58条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任之外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，假冒他人专利的，可能会承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。而对于冒充专利行为，2000年专利法仅规定了其行政责任，行为人无需承担民事责任或刑事责任。究其原因，除了专利法制定与修改历史沿革的问题外，还有一个重要原因便是受我国1997年修订刑法内容的影响。我国1997年修订的刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中增加了第七节“侵犯知识产权罪”，其中第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。考虑到1997年修订后的刑法第二百一十六条采用了“假冒他人专利”的概念，2000年修改专利法时便对假冒他人专利和冒充专利两种概念进行了区分规定。但是由于假冒他人专利与冒充专利行为在本质上均为欺骗公众、扰乱市场秩序的行为，所以其社会危害性是相当的，故2000年专利法规定两种行为承担的法律责任差别较大的情形不尽合理。所以2008年修改专利法时便将该两种情形合二为一，统一规定为假冒专利行为，且规定了相同的法律责任承担方式。通过对假冒专利行为法律规定的历史沿革分析可知，假冒专利行为本质上是一种欺骗公众、扰乱市场秩序的行为，其具有一定的社会危害性。也正因为如此，法律也规定了假冒专利行为造成严重后果的，将会承担刑事责任。

　　对于假冒专利行为，虽然我国现行专利法第六十三条规定了相应的惩罚措施。专利法实施细则第八十四条也规定了具体认定假冒专利行为的几种情形。但是，在专利审查过程中发现的假冒专利标注行为，审查员是不可以直接适用专利法第六十三条及实施细则第八十四条进行处理的。理由如下：首先，处于专利审查过程中的相关产品，其在授权公告前并未对社会公开。故该专利申请文件中出现的假冒专利标注行为，并不能产生欺骗社会公众、扰乱市场秩序的危害性后果。其次，专利法第六十三条中明确规定了其行政责任的适用主体为管理专利工作的部门。前文中已经对管理专利工作的部门做出了明确界定，其不包括国家知识产权局下属的专利审查部门。最后，专利法实施细则第四十四条也规定了外观设计专利申请初步审查的范围，其中不包括专利法第六十三条及实施细则第八十四条的审查。

　　审查员在专利审查过程中不能直接适用专利法实施细则第八十四条的相关规定来认定假冒专利标注的行为，那么审查员是否可以间接适用上述法律条款呢?因为根据专利法实施细则第四十四条的规定，专利法第五条属于外观设计专利申请初步审查的范围。而专利法第五条第一款明确规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对于假冒专利标注的行为，是否可适用专利法第五条中关于违反法律的规定呢?答案也显然是否定的。专利审查指南第一部分第三章6.1.1明确规定了，违反法律是指外观设计专利申请的内容违反了由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。而关于假冒专利行为认定的相关规定为专利法实施细则第八十四条。专利法实施细则是由国务院以常务会议的形式决议通过的行政法规，其不属于上文中指出的法律范畴。因此对于假冒专利标注行为，也不能适用专利法第五条第一款中违反法律的相关规定。

　　对于审查过程中发现的假冒专利标注行为，本文认为可以通过专利法第五条第一款中关于妨害公共利益的相关规定进行认定及法律适用。对于妨害公共利益，专利审查指南第一部分第三章6.1.3也有规定：妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。而假冒专利标注行为虽然在审查过程中并未对社会公布，但其作为一种欺骗公众、扰乱市场秩序的行为，其若在专利审查过程中不予以处理拦截，将来公告实施后，会使公众误以为其虚假标注的专利号属于行为人所有，进而会造成扰乱正常的社会经济秩序的严重后果。因此，鉴于该假冒专利标注行为与专利法第五条第一款所规定的妨害公共利益的初衷相契合，本文认为可以适用该条款来处理审查过程中遇到的假冒专利标注行为。

　　通过上文的论述分析可知，假冒专利标注行为是一种具有严重社会危害性的行为，其不仅会损害专利权的社会公信力，同时也会扰乱正常的社会经济秩序。因此，专利审查过程中也应当对该种行为严肃处理，确保其不会被授权公告，造成严重的不良后果。

　　而申请人在进行外观设计专利申请时，有权利在产品或产品包装上标注其合法有效的专利权标识。但申请人的标注行为必须符合相关规定。根据《专利标识标注办法》的相关规定，申请人规范的标注行为应当是首先采用中文标明专利权的类别(例如，中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利)，其次要写明国家知识产权局授予专利权的专利号。同时，申请人也可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。另外，专利权被授予前在产品或产品的包装上进行标注的，应当采用中文标明相应专利申请的类别及申请号，同时标明“专利申请，尚未授权”字样。

　　若申请人实施了假冒专利标注行为，其不仅会延长专利审查周期，同时，即便初步审查过程中不予处理，授权公告后该项专利权依然存在权利可能被无效的严重后果。原因如下：首先，若专利申请产品标注的专利号为假冒他人的专利号，则在公告后被假冒的专利权人在查询到相关公告事宜后，可以依据专利法第二十三条第三款请求宣告该项专利权无效。因为该项专利权产品所标注的假冒他人的专利号已经侵犯了他人在先的专利标注权。毫无疑问该项专利权会被宣告无效。其次，若申请人伪造了专利号或者将尚未授权的专利申请或已经终止的专利冒充有效专利，则任何人均可以在其专利权公告后依据专利法第五条第一款的规定向专利复审委员会提出无效宣告请求。如此一来，申请人的假冒专利标注行为便得不偿失了。

　　同时，申请人若在专利申请时不在产品或产品包装的表面进行专利标注，其与有文字标注的专利申请的保护范围相比，并无实质性的差异，除非其标注的文字内容作为一种图案已经构成一项独特的设计。因此，笔者建议申请人在申请时，若确实有需求要在产品或其包装表面进行标注，则应当按照相关规定合法地进行规范标注，若无特殊需求，则可在申请时不在产品或其包装表面进行专利标注，待产品实际生产时再进行规范的标注即可。

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